S ettur dómsmálaráðherra, Geir H. Haarde, mun á næstunni skipa nýjan dómara við Hæstarétt í stað Péturs Kr. Hafsteins, sem óskað hefur eftir lausn frá störfum. Mikill titringur er meðal lögfræðinga og í fjölmiðlum vegna þessa máls og skyndilega eru hinir ýmsu þáttastjórnendur og álitsgjafar orðnir miklir sérfræðingar í því hvernig eigi að skipa í þessa stöðu. Þessi óvænta útbreiðsla sérfræðiþekkingar á þessu sviði þarf kannski ekki að koma á óvart í ljósi þess að meðal þeirra, sem ættu að hafa menntun og reynslu til að fjalla um mál af þessu tagi af einhverju viti, hafa einnig sprottið upp margar nýstárlegar og í mörgum tilvikum hæpnar kenningar.
| „Ef prófessorinn fyrrverandi telur að Hæstiréttur eigi sjálfur að velja nýja menn í réttinn og það sé nauðsynlegt til að tryggja þrígreiningu ríkisvaldsins og sjálfstæði dómstóla, þá er hann ekki að tala út frá gildandi rétti hér á landi eða í þeim löndum sem við berum okkur helst saman við…“ |
Ein vinsælasta kenningin gengur í stuttu mæli út á, að þar sem Hæstarétti er með lögum falið að veita umsögn um hæfi og hæfni umsækjenda, þá sé ráðherra bundinn af áliti réttarins á því hver eða hverjir úr hópnum teljist hæfastir. Þar sem handhafi veitingarvalds á samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttarins jafnan að velja hæfasta umsækjandann um hvert starf þá geti ráðherra ekki að réttum lögum valið annan umsækjanda heldur en þann sem rétturinn velur úr hópnum.
Á þessari kenningu eru margir veikleikar. Í fyrsta lagi er hvergi í lögunum eða lögskýringargögnum að finna ráðagerð um það að Hæstiréttur skuli gera tillögu til ráðherra um val nýs hæstaréttardómara. Hefði það verið ætlunin hefði löggjafanum verið í lófa lagið að setja slíka reglu fram með skýrum hætti. Umsagnir, sem fela í sér að umsækjendur eru bornir saman og raðað í einhvers konar styrkleikaröð á grundvelli hæfni, eru auðvitað ekkert annað en tillögur um að tilteknir menn skuli hljóta þær stöður sem um er fjallað hverju sinni. Þar sem ekki er lagastoð fyrir slíkri tillögugerð í tilviki hæstaréttardómara er ekki hægt að halda því fram að ráðherra sé bundinn af því áliti Hæstaréttar, að tilteknir umsækjendur séu hæfastir eða eftir atvikum heppilegastir til að hljóta dómaraembætti við réttinn.
Því hefur verið haldið fram, að Hæstarétti sé fyrirmunað að uppfylla lagaskyldu sína um að veita umsögn um hæfi og hæfni án þess að bera umsækjendur saman og eftir atvikum að raða þeim í einhvers konar röð. Þessi kenning er byggð á afar veikum grunni, enda mætti þá segja að ýmsar umsagnir réttarins um umsækjendur í fyrri tilvikum standist ekki. Staðreyndin er nefnilega sú, að í gegnum árin hafa umsagnir réttarins verið með ýmsu móti, stundum látið við það sitja að flestir, stundum allir, umsækjendur uppfylli lagaskilyrði um hæfi og hæfni, í öðrum tilvikum sagt að allir séu hæfir en tilteknir umsækendur hæfastir eða heppilegastir eða jafnvel, eins og nú nýverið, að umsækjendum sé raðað í styrkleikaröð. Hæstiréttur hefur ekki verið sjálfum sér samkvæmur, hvorki í forsendum né framsetningu umsagna sinna. Þessi ósamkvæmni birtist meðal annars í þeim 4 umsögnum, sem settar hafa verið fram eftir gildistöku núgildandi dómstólalaga árið 1998, og því er ekki með neinu móti hægt að halda því fram að réttinum beri skylda til þess að setja álit sitt fram með þeim hætti sem gert var nú síðast.
Sú kenning, sem lengst gengur í þessu sambandi, og er jafnfram hæpnust, var orðuð af fyrrverandi lagaprófessor í útvarpinu nú um helgina. Hún er á þá leið að ef ráðherra skipi annan mann í stöðuna en Hæstiréttur telji hæfastan, þá sé ráðherrann að ganga inn á svið dómsvaldsins og brjóta í bága við grundvallarsjónarmið um þrígreiningu ríkisvaldsins og sjálfstæði dómstóla. Hvað þrígreininguna varðar, þá er rétt að benda á að það fyrirkomulag, að fela ráðherra með lögum að skipa dómara, felur vissulega í sér samspil hinna mismunandi þátta ríkisvaldsins. Það er langt frá því að vera eina dæmið úr stjórnskipun okkar um að aðskilnaðurinn þar á milli sé ekki fullkominn. Það hefur hingað til ekki þótt ganga gegn þeirri grundvallarhugsun kenningarinnar um þrígreiningu að hinir mismunandi þættir ríkisvaldsins ættu að vera sjálfstæðir í störfum sínum og hafa eftirlit hver með öðrum. Ef fylgja ætti ströngustu hugmyndum um að aðrir handhafar ríkisvaldsins mættu ekki koma að skipun dómara, þá væru í meginatriðum bara tvær leiðir færar, annars vegar að hæstaréttardómarar sjálfir veldu samstarfsmenn sína eða eftirmenn og hins vegar að kjósa dómara í almennri kosningu. Hvorug þessara leiða hefur þótt tæk í öðrum vestrænum lýðræðisríkjum. Ef prófessorinn fyrrverandi telur að Hæstiréttur eigi sjálfur að velja nýja menn í réttinn og það sé nauðsynlegt til að tryggja þrígreiningu ríkisvaldsins og sjálfstæði dómstóla, þá er hann ekki að tala út frá gildandi rétti hér á landi eða í þeim löndum sem við berum okkur helst saman við, heldur að setja fram nýja hugmynd eða tillögu um það hvernig hann teldi að þessum málum væri best komið.
Það skal tekið fram, að hér er því ekki haldið fram að viðkomandi prófessor emeritus sé vanhæfur til að tjá sig um þessa dómaraskipun vegna náinna fjölskyldutengsla við einn umsækjandann eða áralangt samstarf við sama mann og raunar annan umsækjanda einnig. Því skal heldur ekki haldið fram að hann sé vanhæfur í umræðunni vegna þess að um 30 ára skeið hefur hann átt í ótal ritdeilum um lögfræðileg málefni og fleira við þriðja umsækjandann, sem Hæstiréttur raðaði aftar heldur en þessum tveimur fyrrum samstarfsmönnum hans. Vefþjóðviljinn telur þvert á móti, að prófessorinn geti haft skoðanir á þessari embættisveitingu og látið þær í ljósi óhikað, á sama hátt og Vefþjóðviljinn gerir ekki athugasemdir við að aðrir lögfræðingar, starfandi lögmenn sem aðrir, tjái afstöðu sína í þessum efnum. Blaðið telur ekki heldur að þátttaka formanns Lögmannafélagsins, Gunnars Jónssonar, eða hæstaréttarlögmannanna Ragnars Aðalsteinssonar, Sveins Andra Sveinssonar, Jakobs R. Möller, Atla Gíslasonar eða Helga Jóhannessonar, í þessari umræðu valdi sérstöku vanhæfi dómara þegar þessir lögmenn flytja mál skjólstæðinga sinna fyrir Hæstarétti. Gildir þá einu hvort þeir eru sáttir eða ósáttir við umsögn Hæstaréttar í þessu tilviki, hafa skrifað undir einhverja yfirlýsingu í því sambandi, skrifað blaðagreinar eða tjáð sig í umræðuþáttum eða fréttatímum. Vefþjóðviljinn telur að sú vanhæfisumræða, sem hefur verið hafin á vettvangi fjölmiðlanna, sé aðeins tilraun til að drepa umræðunni á dreif og til þess eins fallin að beina athyglinni frá kjarna málsins, þ.e. hversu langt Hæstiréttur á að ganga í umsögnum sínum og hversu langt hann má ganga, hvort ráðherra sé bundin af slíkum umsögnum umfram það sem lög mæla fyrir um og svo kannski grundvallarspurninguna um það hvar veitingavaldið eigi að liggja í málum af þessu tagi.